Если сделка прошла неудачно и принесла убытки по вине контрагента, пострадавшая сторона может требовать их возмещения. Действительный убыток почти всегда сопровождает упущенная выгода - неполученные доходы, которые организация получила бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы ее право не было нарушено (ст. 15 ГК РФ).
Пострадавший может требовать возмещения упущенной выгоды в случаях, предусмотренных законом или договором. Доказывание факта недополучения прибыли и размера упущенной выгоды всегда лежит на истце.
При этом необходимо иметь в виду, что упущенная выгода однозначно не возмещается в случаях нанесения материального вреда работником работодателю (ст. 238 Трудового кодекса РФ).
Обязательное возмещение упущенной выгоды предусмотрено, в частности, следующими законодательными и подзаконными актами РФ:
1. Гражданский Кодекс Российской Федерации
2. Приказ МЧС РФ № 482, Госгортехнадзора РФ № 175а от 15.08.2003 «Об утверждении методики определения размера вреда, который может быть причинен жизни, здоровью физических лиц, имуществу физических и юридических лиц в результате аварии гидротехнического сооружения»
3.Постановление Правительства РФ от 07.05.2003 № 262 «Об утверждении правил возмещения собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков убытков, причиненных изъятием или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц»
4. Федеральный Закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»
5. Федеральный Закон от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»
6. «Методические указания по оценке и возмещению вреда, нанесенного окружающей природной среде в результате экологических правонарушений»
7. Приказ Госкомэкологии РФ от 11.02.1998 № 81 «Об утверждении методики исчисления размера ущерба от загрязнения подземных вод»
8. Письмо Госналогслужбы РФ от 22.02.1996 № Нп-6-11/128 «О возмещении убытков, причиненных незаконными действиями налоговых органов» (вместе с Постановлением Президиума ВАС РФ от 21.11.1995 № 5234/95, Постановлением Президиума ВАС РФ от 21.11.1995 № 5235/95)
9. Письмо Госналогслужбы РФ от 25.06.1997 № Вк-6-11/474 «О постановлении президиума ВАС РФ, касающегося возмещения убытков, причиненных налогоплательщику незаконным решением ГНИ»
10. Водный Кодекс Российской Федерации от 16.11.1995 № 167-ФЗ (ред. от 30.06.2003)
11. Федеральный Закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ (ред. от 30.12.2001) «О Рекламе»
ПОРЯДОК РАСЧЕТА И УСЛОВИЯ ВЗЫСКАНИЯ УПУЩЕННОЙ ВЫГОДЫ
Понятие упущенной выгоды и методика ее расчета
Под упущенной выгодой действующее гражданское законодательство России понимает неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (п.2 ст.15 ГК РФ). Например, к ней относится прибыль, не полученная в результате уменьшения объема производства или реализации продукции, изменения ассортимента изготовленной продукции, снижения ее качества и т.п.
Взыскание наряду с реальным ущербом упущенной выгоды есть реализация базового принципа гражданского права - полного возмещения убытков (п.1 ст.15 ГК РФ), что является важным условием функционирования любой экономической системы.
По общему правилу размер упущенной выгоды равен величине, на которую могло бы увеличиться, но не увеличилось имущество потерпевшего. Размер упущенной выгоды определяется исходя из характера нарушения договорных обязательств, а не содержания самого обязательства. Иными словами, необходимо выяснить, какое было бы положение потерпевшей стороны, если бы она и ее контрагент надлежащим образом исполнили договор. Требуется также определить ту денежную сумму, получение которой поставило бы потерпевшую сторону в такую же финансовую ситуацию, как если бы договор был исполнен.
При этом особое внимание необходимо уделить объективным факторам, влияющим на размер прибыли. Например, нельзя не учитывать сезонные колебания цен и объемов выпуска продукции, чрезвычайные обстоятельства (в том числе и в случае, когда они не могли повлиять на исполнение обязательств должником, но явились причиной снижения прибыли кредитора) и т.п., то есть все то, что влияет на наличие причиной связи между нарушением обязательств и возникшими убытками в виде упущенной выгоды (см. постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 ноября 1997 года №3924/97 и от 15 мая 2000 года № 4163/99).
Согласно п.11 совместного постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса РФ", размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно - заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.
Несколько иную, но аналогичную по смыслу, позицию можно найти в более ранней Временной методике определения размера убытков (реквизиты данного документа см. в параграфе 1 части А настоящего раздела книги), согласно п.10 которой при уменьшении объема производства или реализации продукции неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной планируемой себестоимостью единицы продукции (работ, услуг), умноженная на количество не произведенной или не реализованной в результате ненадлежащих действий контрагента продукции (работ, услуг).
Количество не произведенной продукции рассчитывается в зависимости от конкретной ситуации, в частности, путем:
а) деления объема недопоставленной (ненадлежащего качества или некомплектной) продукции на норму ее расхода на одно изделие (работу, услугу), если имела место недопоставка (поставка продукции ненадлежащего качества или некомплектной);
б) умножения часовой (дневной) производительности простоявшего цеха (участка, агрегата, станка) на длительность простоя в часах (днях), если имел место простой.
В случае, если ненадлежащее исполнение контрагентом договорных положений повлекло изменение ассортимента изготовленной продукции (работ, услуг), то упущенная выгода определяется как разница между величиной предполагаемой прибыли от реализации запланированной, но не произведенной продукции (работ, услуг) и величиной прибыли, полученной от реализации продукции (работ, услуг), произведенной взамен запланированной (п.19 Временной методики).
Если же в результате нарушения условий сделки произошло снижение качества произведенной продукции (работ, услуг), то упущенная выгода определяется исходя из суммы снижения стоимости продукции в результате снижения цены, прекращения выплаты надбавки к цене или применения скидок за ненадлежащее качество продукции (п.20 Временной методики).
При одновременном нарушений договорных условий несколькими контрагентами каждый из них несет ответственность в размере причиненных им убытков. Если этот размер для каждого нарушителя определить невозможно, то общая сума убытков должна распределяться между ними в равных долях (п.5 Временной методики).
Необходимые доказательства упущенной выгоды
Как и в случае с реальным ущербом, для истребования упущенной выгоды кредитору необходимо доказать каждый элемент убытков, в том числе причинную (причинно-следственную) связь между нарушением обязательств и возникшими убытками в виде упущенной выгоды.
Кроме того, при расчете данного вида убытков необходимо помнить о содержании п.4 ст.393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Игнорирование этой правовой нормы может привести на практике к отказу судов удовлетворить исковые требования о взыскании упущенной выгоды.
В качестве примера можно привести дело, указанное в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.11.1995 №5235/95, при рассмотрении которого истцу было отказано в удовлетворении требований о компенсации упущенной выгоды, содержащихся в исковом заявлении, так он не предоставил документы, свидетельствующие о принятии необходимых мер и сделанных соответствующих приготовлениях для извлечения доходов, не доказал отсутствие задолженности по расчетам с кредиторами и возможность реального получения доходов.
Таким образом, бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на пострадавшей стороне (истце), которая должна доказать, что она могла и должна была получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей ее возможности получить прибыль от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг).
Доказать факт наличия реальных возможностей произвести и реализовать товары (услуги), то есть получить прибыль, можно, например, через подтверждение наличия у кредитора мощностей, обеспечивающих соответствующую производственную и коммерческую деятельность, а также всех необходимых предпосылок для производства продукции (выполнения работ, оказания услуг), то есть возможности получения сырья, обладание трудовыми ресурсами, ибо при отсутствии хотя бы одного из перечисленных условий нарушение обязательств должником будет лишь совпадать по времени с уменьшением у кредитора объемов реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), но не является действительной причиной неполучения прибыли.
Арбитражная практика пошла по иному пути, более простому. Обычно в ходе судебного разбирательства для определения возможности действительной реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг) проверяется только наличие или отсутствие:
- соответствующих договорных отношений истца с заказчиками (потребите-лями) или реальной возможности их установления;
- гарантийных писем от контрагентов истца с предложением заключить соответствующий договор или положительных их ответов на предложение заключить договор;
- предварительных договоров;
- протоколов о намерениях.
Как правомерно отмечается в работах ряда российских юристов, данная позиция суда не всегда обоснована, так как во многом противоречит логике коммерческого оборота. С экономической точки зрения более предпочтительным был бы вариант расчета размера упущенной выгоды через норму прибыли на вложенный капитал. Данная методика основана на том, что для своей производственно-коммерческой деятельности предприятие использует основные и оборотные средства. Деление размера прибыли на сумму оборотных средств дает необходимый стоимостной показатель. Сравнение нормы прибыли на вложенный капитал до правонарушения с нормой прибыли после правонарушения, а также расчет соответствующих стоимостных показателей могут дать примерную цифру размера упущенной выгоды.
Но наличие и указанных выше доказательств арбитражная практика признает недостаточным. Возьмем, к примеру, спор, которому посвящено постановление Президиума ВАС РФ от 2 апреля 1996 г. № 305/96. Основанием для предъявления требования о взыскании убытков послужило несвоевременное исполнение обязательств по оплате векселя ответчиком. В обоснование размера упущенной выгоды истец представил договор, заключенный с изготовителем товара, и договоры, на основании которых истец обязан поставить этот товар третьим лицам. Разница между ценой товара в первоначальном и последующих договорах и составила, согласно расчету истца, сумму упущенной выгоды. Одним из доводов суда при отказе в удовлетворении этих требований было отсутствие в деле доказательств того, что единственным источником средств у истца для оплаты по договору могла быть только сумма, подлежащая получению по векселю (от ответчика), и у истца отсутствовала возможность привлечь заемные средства для расчетов с изготовителем Аналогичную позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ можно найти также в его постановлениях от 24.09.1996 №1611/96, от 12.03.1996 №7369/95 и от 02.07.1996 №95/96.
Пункт 1 статьи 404 ГК РФ гласит о праве суда уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.
Таким образом, лицо, пострадавшее от неправомерных действий контрагента по договору, чтобы иметь достаточные основания требовать компенсации убытков в полном размере, обязано принять все разумные меры к уменьшению размера убытков. Например, при недопоставки товара по договору купли-продажи покупатель должен принять меры к приобретению аналогичного товара у сторонних организаций, и, наоборот, продавец при отказе покупателя от приемки товара должен попробовать перепродать товар. В противном случае считается, что убытки образовались в результате неправомерных действий, как продавца, так и покупателя.
В подтверждение можно привести выводы, содержащиеся в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.1996 №508/96. В указанном в нем случае, истец предъявил иск о взыскании упущенной выгоды, возникшей в результате одностороннего отказа ответчика от выполнения обязательств по договору купли-продажи импортных цитрусовых. В частности, истец указал, что ответчик (покупатель в договоре) отказался от закупки цитрусовых по мотиву невыделения ему холодильных камер для их хранения. Поэтому истец (продавец в договоре) вынужден был искать другого покупателя и реализовал ему цитрусовые по более низким ценам, чем были указаны в первоначальном договоре.
Проанализировав материалы дела Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу об обоснованности решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска, так как материалы дела свидетельствуют, что существенная часть цитрусовых прибыли в конечный порт в испорченном виде (то есть отсутствовала причинная связь между убытками и неправомерным отказом от исполнения договора). Груз был застрахован и убытки от порчи апельсинов и лимонов и расходы по их переборке возмещены истцу страховой организацией. Но особо Президиум ВАС РФ выделил, что истец не предоставил суду доказательства того, что им предпринимались меры к продаже товара по ценам, предусмотренным договором, но безуспешно.
И наконец, для возмещения упущенной выгоды истец, например, при ненадлежащем выполнении ответчиком денежных обязательств, должен доказать возможность использования по своему усмотрению средств, подлежащих получению по договору.
Данную позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ можно найти в его постановлении от 25 июля 1995 г. № 4301/93. В указанном в нем случае в удовлетворении иска о взыскании упущенной выгоды было отказано Фонду имущества Хабаровского края. При этом Президиум ВАС РФ отметил, что требование истца в отношении упущенной выгоды безосновательно, так как Государственной программой приватизации государственных и муниципальных предприятий РФ на 1992 г. (п. 10.2) предусматривалось, что средства от приватизации поступали в распоряжение соответствующих Советов народных депутатов и подлежали направлению на образование целевых фондов, а также на покрытие дефицита бюджета и, следовательно, не могли быть использованы истцом по своему усмотрению. Аналогичную позицию Президиума ВАС РФ можно отметить в его постановлениях от 06.05.1997 №3539/96, от 20.05.1997 №366/97 и от 21.12.1999 №6806/99.
Весьма спорным является применение Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ данного подхода о необходимости предоставления пострадавшей стороной доказательств возможности использования по своему усмотрению имущества, подлежащего получению по договору, в деле, указанном в постановлении от 07.10. 1997 №5616/96. В этом случае основанием для отказа в иске арендатора о взыскании упущенной выгоды в связи с неисполнением арендодателем обязательств о предоставлении в аренду автомобиля послужил довод ответчика о том, что истец (как видно из материалов дела) не имел лицензию на осуществление транспортной деятельности и, следовательно, не мог извлекать прибыль из этой незаконной для него деятельности. Такая позиция Президиума ВАС РФ представляется беспочвенной, так как, во-первых, в деле наверняка нет и документов, свидетельствующих о невозможности получить необходимую лицензию арендатором после выполнения условий договора арендодателем, и, во-вторых, арендатор вправе с согласия арендодателя сдать арендованное имущество в субаренду имеющей необходимую лицензию организации (или частному предпринимателю), которая, оказывая услуги по перевозке грузов в качестве арендной платы (п.2 ст.614 ГК РФ), могла предотвратить возникновение убытков у арендатора.
Подводя итоги, сказанному в настоящем параграфе, приведем в качестве примера, следующий перечень фактов, документы подтверждающие которые должен предоставить в обосновании своих требований о возмещении упущенной выгоды покупатель при нарушение продавцом условий поставки товаров:
1)нарушение ответчиком принятых по договору обязательств (в данном случае непоставку товара);
2)размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств. При их расчете необходимо учитывать предпринятые для получения прибыли меры и сделанные с этой целью приготовления, а также наличие реальных возможностей получить прибыль;
3)причинную связь между понесенными покупателем убытками и нарушением со стороны продавца договорных условий;
4)принятие покупатель всех разумных мер к уменьшению размера убытков.
В частности, необходимо доказать отсутствие возможности своевременно приобрести товар, аналогичный непоставленному по договору, у других продавцов, то есть:
отсутствие иных продавцов этого товара либо экономическую нецелесообразность покупки у них товара или получение письменного отказа в продаже этого вида товара от третьих лиц (иных продавцов), в ответ на предложение заключить сделку;
отсутствие у пострадавшей стороны денежных средств, достаточных для приобретения указанного товара, а также отсутствие возможности привлечь для этого заемные средства;
5) выполнение самим покупателем обязательств по договору надлежащим образом;
6) наличие возможности использования по своему усмотрению подлежащего получению товара (такой возможности, например, лишено предприятие, признанное в установленном порядке банкротом).
Особенности расчета упущенной выгоды в земельных правоотношениях
Несколько отвлекаясь от темы убытков в договорном праве, кратко остановимся на расчете упущенной выгоды землевладельцами и землепользователями, причиненной в результате изъятия или временного занятия их земельных участков для государственных и общественных нужд, а также в результате ограничения права пользователя земли или ухудшения качества их земель в результате влияния, вызванного деятельностью предприятий, учреждений, организаций и граждан. В данном случае, согласно Постановлению Совмина-Правительства РФ от 28 января 1993 г. №77 «Об утверждении положения о порядке возмещения убытков собственникам земли, землевладельцам, землепользователям, арендаторам и потерь сельскохозяйственного производства» (в ред. Постановлений Правительства РФ от 27.12.94 №1428, от 27.11.95 №1176, от 01.07.96 №778, от 15.05.1999 № 534) (далее по тексту Постановление Совмина №77), возмещение упущенной выгоды производится предприятиями, учреждениями и организациями, которым отведены изымаемые земельные участки, в размере единовременной выплаты, равной доходу, теряемому в течение периода восстановления нарушенного производства. Ежегодный доход исчисляется по фактическим объемам производства в натуральном выражении в среднем за 5 лет и ценам, действующим на момент изъятия земель. Размер ежегодного дохода рассчитывается с привлечением данных налоговых инспекций и в необходимых случаях корректируется в расчете за предстоящий период в соответствии со сложившимися темпами инфляции (п.22 Постановления Совмина №77). Величина упущенной выгоды получается в результате умножения величины ежегодного дохода на коэффициент, который приведен в п.23 Постановления Совмина №77 и соответствует периоду восстановления нарушенного производства. Период восстановления нарушаемого производства устанавливается землеустроительным проектом по отдельным видам нарушаемого и восстанавливаемого производства. В случаях, когда изымаются земли, занятые плодоносящими плодово-ягодными насаждениями, упущенная выгода возмещается за весь срок, включая год изъятия земель и год получения урожая плодово-ягодных насаждений на новых землях, равный достигнутому на изымаемых землях. Упущенная выгода, вызванная возникшими неудобствами в использовании земель (образование островов при наполнении водохранилищ, нарушение транспортных связей, разобщение территории коммуникациями и т.п.), исчисляется как десятикратная разница ежегодных затрат на эксплуатацию транспортных средств после изъятия земель (с образованием неудобств) и до изъятия земель (п.25 Постановления Совмина №77). Кроме того, при расчете размера упущенной выгоды необходимо учитывать неблагоприятные для урожая природные явления (например, засуха, наводнение), имеющие места в периоды, за которые исчисляется данный вид убытков. Об этом указывается, в частности, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 марта 1996 года №7868/95. Представляется, что данная методика расчета упущенной выгоды может представлять немалый интерес не только для землевладельцев и землепользователей, но и для участников договорных правоотношений
Спорность положений абз.2 п.2 ст. 15 ГК РФ.
В заключении данной части хотелось бы отметить, что представляются весьма спорными положения новеллы гражданского законодательства России, позволяющей лицу, право которого нарушено, требовать наряду с другими убытками компенсацию упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доход, полученный лицом, нарушившим обязательство (абз.2 п.2 ст.15 ГК РФ). Закрепление на уровне закона права "заглядывать к карман контрагенту по договору" представляется не совсем оправданным и может вызвать адекватную реакцию, особенно у иностранных партнеров.
Еще более парадоксальная ситуация складывается, если представить, например ситуацию, когда продавец (сторона в договоре купли-продажи) при росте цены на товар, служащий предметом сделки, посчитал, что ему выгоднее не поставлять товар покупателю (в первоначальной сделке), а продать товар третьим лицам, возместив покупателю потери. Это право является одним из ключевых, например, для субъектов торгового права США. Законодательство же России в данной ситуации наделяет покупателя правом взыскать с поставщика разницу между ценами, сложившимися на рынке, и ценами, указанными в контракте, дважды. Первый раз на основании ст.524 ГК РФ, а второй раз в виде упущенной прибыли. При этом как таковых недополученных доходов может и не быть. То есть, стремясь сделать правовую базу России схожей с ее западными аналогами, законодатель в данном случае фактически ввел двойную ответственность
Подтвердим данный вывод расчетами.
Руководствуясь положениями абз.2 п.2 ст. 15 ГК РФ, для ситуации, указанной в примере, размер упущенной выгоды можно представить формулой :
УВ = Дпр = Цнп – Цд ( 1б-1)
УВ - упущенная выгода в случае, указанном в абз.2 п.2 ст.15 ГК РФ применительно к данной ситуации;
Дпр - доход, полученный продавцом вследствие нарушения обязательств по первоначальному договору;
Цнп - цена, по которой продавец, отказавшийся от первоначального договора, реализовал товар, послуживший предметом расторгнутой сделки, третьим лицам;
Цд - цена, указанная в договоре
В свою очередь, согласно положениям п.3 и п.4 ст. 524 ГК РФ (об "абстрактных убытках" покупателя более подробно см. параграф 3 части А раздела 2 настоящей книги), формулу расчета убытков покупателя можно представить следующим образом :
Упк = Цт - Цд + РУ + УВ – СР ( 1б-2 )
где : Упк - убытки покупателя в данном случае;
Цт - текущая (рыночная) цена (см. п.3 ст.524 ГК РФ);
Цд - цена, указанная в договоре;
УВ - упущенная выгода;
РУ - реальный ущерб;
СР - сбереженные расходы (см. параграф 1 части В настоящего раздела книги).
Можно предположить, что цена реализации товара (Цнп) и текущая (рыночная) цена (Цт) будут примерно равны, то есть:
Цнп » Цт ( 1б-3 )
Подставив в формулу (1б-2) значение УВ в соответствии с формулой (1б-1) и сделав допущение, указанное в формуле (1б-3), получим:
Упк =(Цт-Цд)+РУ +(Цнп - Цд)-СР = 2 Х (Цт - Цд) + РУ - СР ( 1б-4 )
Как говорят математики, что и требовалось доказать.
Представляется, что в целях избегания двойной ответственности в данном случае можно пойти по одному из следующих путей:
на законодательном уровне исключить абз.2 п.2 ст. 15 ГК РФ (до этого момента стороны договора могут также договориться не применять в своих отношениях положения этого абзаца);
закрепить в законе, а до этого момента сторонами непосредственно в договоре, альтернативное право взыскания или упущенной прибыли, или разницы в ценах (согласно ст.524 ГК РФ);
закрепить на законодательном уровне для данного случая правовой институт поглощения, подобный, закрепленному для случая взыскания неустойки в абз.1 п.1 ст.394 ГК РФ. То есть, если разность в ценах, рассчитанная в порядке ст. 524 ГК РФ, оказывается больше, чем упущенная выгода, то убытки могут быть рассчитаны по формуле (1б-5)), в противном случае для их расчета используется формула (1б-6).
Упк = Цт - Цд + РУ - СР ( 1б-5 )
Упк = РУ + УВ - СР ( 1б-6 )
Наиболее разумным представляется первый из указанных вариантов (исключение из Гражданского кодекса РФ (абз.2 п.2 ст. 15), поэтому в дальнейшем, в частности, при расчете «абстрактных» убытков, будут рекомендованы формулы расчета убытков, содержащие как разницу в ценах, так и упущенную выгоду (см., например, формулу (1б-2)), но, конечно, при этом ни в коем случае упущенная выгода не будет подразумеваться в размере доходов, полученных лицом, не исполнившим или ненадлежащим образом исполнившим условия договора.